Francisco Pinochet Cantwell publica libro titulado “El Recurso de Protección”

El Presidente del Capítulo Chileno del IPDP y  Secretario del IPDP, ha publicado (Editorial El Jurista) la obra titulada “El Recurso de Protección”, la que ha sido prologada por el connotado catedrático y doctrinador Eduardo Soto Kloss. A continución dejamos dicho prólogo:

“PROLOGO

Don Francisco José Pinochet Cantwell, quien fuera distinguido alumno de nuestra cátedra en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, ha emprendido un estudio en profundidad sobre el llamado “recurso de protección”, que él considera –al igual que quien escribe estas líneas lo sostenía ya en 1976 mismo -la herramienta más eficaz en los últimos treinta años en la protección de los derechos fundamentales de las personas, con el consiguiente avance en la concreción de un Estado de Derecho.

No cabe duda que la admiración que el autor siente por esta acción constitucional lo lleva a defenderla con vehemencia, fundamentando siempre en cada etapa de la obra sus afirmaciones, haciéndose cargo de las críticas que ciertos autores plantean no sé si con buena intención o, por el contrario, con miras directamente estatistas. En efecto, algunos han llegado a sostener que en esta acción constitucional habría una falla estructural (sic!) debido a su carácter “competitivo” con otras vías que pueden deducirse ante los tribunales de justicia, lo que no cabe sostener de modo alguno desde que al ser esta acción de origen constitucional prima por sobre toda otra acción procesal, como lo señalara desde temprano la misma Corte Suprema (al analizar, v. gr., el sentido de la frase adversativa “sin perjuicio de”…, al final del 1° del artículo 20 de la Constitución) en el caso Amenábar Herrera (redacción ministro Retamal López).

En ese planteamiento algunos también han sostenido una supuesta naturaleza de equivalente o sustituto jurisdiccional que lo habría desnaturalizado atribuyendo a esta causa esa situación –no querida por el constituyente- de la existencia desde 1998 del fatídico “trámite de admisibilidad”, trámite de notoria inconstitucionalidad, inventado por la Corte Suprema con la intención de resolver un caso específico como era el enorme atraso de la Corte de Apelaciones de Santiago en la resolución de las causas de su competencia y que se atribuía al exceso de protecciones que debían fallar. El autor decide encarar dicha postura recurriendo a una interpretación teleológica haciéndose cargo de numerosa jurisprudencia que considera ha contribuido a debilitar esta acción de amparo general de los derechos fundamentales, sin perjuicio de destacar, por otra parte, lo que denomina una labor “heroica” de las Corte de Apelaciones del país las cuales, a través del grueso de su jurisprudencia, han permitido ese avance en el Estado de Derecho en nuestro que el autor elogia de modo permanente.

Al enfocar su estudio, el profesor Pinochet introduce un enfoque distinto a las obras en la materia –muy escasas por lo demás, la nuestra (1982) y la de Gómez Bernales (2005) como es que reconociendo que el origen de la acción de protección se encuentra en el derecho constitucional (amparo de los derechos fundamentales) y que fuera desarrollado especialmente por este prologuista, cultor del derecho administrativo, decide abordarla en su análisis desde la óptica del derecho procesal, lo que aparece natural desde que él es profesor de esta cátedra. No obstante ello, el deseo del autor es realizar un estudio integral de esta acción, siendo el derecho procesal más bien una técnica de aproximación al tema.

Efectivamente, el análisis comprende un ámbito muy amplio a fin de realizar un estudio en lo posible lo más completo de esta acción constitucional.

Es así como en el capítulo I se dedica a indagar sobre el “concepto del recurso de protección” para luego en el capítulo II analizar el “concepto de debido proceso”, ya que en su conceptualización sostiene que la pretensión de protección origina un proceso propiamente tal. En el capítulo III se entra a estudiar los antecedentes de esta acción; como ello ya ha sido estudiado con anterioridad por diversos autores, el profesor Pinochet ensaya incorporar nuevos elementos en este análisis buscando en las Actas de la Comisión Ortúzar algunos elementos adicionales. En este aspecto, se realiza una incursión en el derecho comparado que resulta de interés, como en materias de plazo para recurrir, otros derechos que pudieran ser objeto de este amparo, la cosa juzgada y sus alcances y la procedencia de las llamadas órdenes de no innovar, entre otras. Es conocida mi reluctancia a estas “excursiones” al derecho comparado, puesto que el derecho público es por antonomasia algo muy propio de la historia específica de la comunidad de que se trata, más aún en este caso del recurso de protección el cual solo tiene algunas semejanzas con los instrumentos de amparo de los derechos fundamentales en Hispanoamérica o España. Sin embargo lo expuesto por el autor resulta de utilidad para entender la magnitud de la importancia del tema en estudio.

En el capítulo IV se plantea la tesis de que esta acción ha sido el principal instituto jurídico para la protección de los derechos fundamentales en nuestro país. Así se estudia aquí las características de ella que han permitido su desarrollo y evolución, sin dejar de lado ciertos problemas que se han producido por el aumento de su interposición, especialmente en esta capital. Este punto lo analiza también respecto de lo que ha ocurrido en otros países como en Argentina por la vía de la llamada “acción de amparo”. Lejos de ver en esto un problema que menoscabe la protección, el autor lo revisa, precisamente, como un fenómeno que ha hecho posible el referido avance en el amparo de los derechos fundamentales de las personas, especialmente frente a la Administración.

Su capítulo V analiza la configuración sustancial de esta acción, es decir los presupuestos sustanciales como son la conducta tipificada que vulnera algún derecho reconocido y protegido por la Constitución, la delimitación del acto, hecho u omisión que agravia a una persona, el modo de manifestación de la conducta (u omisión) ofensiva en sus grados de amenaza, perturbación o privación en el ejercicio legítimo de un derecho de la víctima recurrente, lo que ha de entenderse por ilegalidad y arbitrariedad y el origen del agravio, esto es el sujeto que agravia.

En este último caso aborda la procedencia de la acción tanto en lo que se refiere al Congreso Nacional en alguno de sus órganos, y a la Contraloría General de la República; aquí se analiza opiniones de autores nacionales (muy escasos) llegando a conclusiones para la más correcta interpretación del tema a fin de proveer a una mejor protección de los derechos de las personas.

En este capítulo encara, asimismo, la procedencia de la protección en contra de las resoluciones judiciales, incluidas las sentencias; el autor –dada su pericia en lo procesal- entrega una explicación acabada sobre el tema además de los fundamentos que deben considerarse para optar por una u otra solución. Explica las distintas posiciones que se han producido y la jurisprudencia mayoritaria, vale decir la improcedencia de esta acción frente a este tipo de resoluciones a menos que afecten a terceros que no han sido partes del proceso en que se dictan, o se trate de resoluciones de jueces árbitros, o se dé una manifiesta vulneración de los derechos del recurrente cuya reparación sea imposible, entre otros.

Aquí también el profesor Pinochet Cantwell explica su posición revisando doctrina y jurisprudencia comparada para explicar cómo estos mismos problemas han surgido en otros países, especialmente hispanoamericanos, v. gr. La acción de amparo en Argentina, el mandado de segurança en Brasil, la acción de tutela en Colombia, con acciones de alguna manera semejantes –que no iguales- y la forma cómo han sido resueltos.

En el capítulo VI se analizan los derechos que esta acción ampara y, especialmente, el punto de los derechos reconocidos por la Constitución a toda persona –incluso a la que está por nacer- pero no amparados a través de esta acción procesal, y su discusión en la Comisión Ortúzar. No cabe olvidar que la jurisprudencia suprema ha reconocido algún derecho “implícito” como el llamado “derecho a la imagen” que ha tenido buena aplicación cada vez que por vía publicitaria se utiliza la imagen de una persona sin que haya sido autorizada su reproducción por ésta.

A partir del capítulo VII se entra de lleno en los aspectos procesales, estudiándose la pretensión protectiva; a este respecto el autor enuncia aquel planteamiento que sostenía –aún hoy algunos insisten en ello- que este amparo sería un medio alternativo o complementario e incluso subsidiario, tesis que la propia Corte Suprema fue rechazando desde un comienzo, como lo muestra con un buen número de casos, pronunciándose con firmeza en cuanto a su carácter primario y fundamental de esta acción de origen constitucional que, como tal, prima por sobre toda otra acción a fin de proteger los derechos fundamentales de las personas de manera ágil, pronta y eficaz.

Su capítulo VIII versa sobre un tema que provocara ya en la Comisión Ortúzar algunas discusiones y sobre el cual la jurisprudencia suprema fue poco a poco adquiriendo cierta homogeneidad hasta llegar a establecer una posición en cuanto a la excepcionalidad de la acción de protección frente a las resoluciones judiciales, que ya, desde otro aspecto, se refería un capitulo anterior. El capítulo IX insiste en la protección frente a las jurisdicciones arbitrales, con bastante detención en su análisis doctrinario.

A partir de los capítulos X al XVII se entra con detención al “régimen procesal” de esta acción. En el capítulo X se estudia su “tramitación”, analizando la patente inconstitucionalidad del trámite llamado de “admisibilidad” que introdujera en 1998 la Corte Suprema en su Auto Acordado para resolver un caso concreto de administración de justicia (que ya hemos mencionado) pero que se hizo general; también se analiza el plazo para su interposición, asunto que el autor estima contrario a la Constitución. Como hemos señalado con anterioridad, no siempre resulta fácil determinar desde cuándo se cuenta dicho plazo, especialmente cuando se trata de actos administrativos o de omisiones, y menos resolverlo “en cuenta” en el trámite de “admisibilidad” y con el solo antecedente del libelo protectivo.

En este mismo capítulo se analiza igualmente el tema de lo que yo denominara “ilícitos continuados” (que se dan muy frecuentemente en las omisiones ilegales y/ o arbitrarias) y cómo, a través de interpretaciones reductivas en extremo, se llega hasta desconocer que esta acción de protección también ampara la “amenaza” y la “perturbación” en el ejercicio legítimo de un derecho protegido y no sólo la “privación” de él. Aquí también se estudia el tema de la impugnación de la resolución que in limine declara la inadmisibilidad de la interposición de la protección y el tribunal competente para conocer de ella tanto en primera como en segunda instancia.

El capítulo XI investiga una cuestión que en la década de los años 90 se planteó por algunos para reducir los efectos protectores de esta acción constitucional como fue la pretendida “propietarización” de los derechos, una más de esas posiciones que pareciera no aceptar que el derecho existe y está en función de las personas, para su bien y su utilidad común como afirmaban sabiamente Hermogeniano (Digesto 1.5, 2) y Ulpiano (idem 1.1.1) y no del Estado (en una visión estatista, hegeliana…). Asimismo, se estudia el punto referente a la protección del derecho al debido proceso -que no habría quedado amparado por esta acción, artículo 19 N° 3 inciso 5° original.

El tema muy interesante de las llamadas “órdenes innovativas y no innovativas” es el objeto del capítulo XII; su naturaleza jurídica procesal, ámbitos objetivos, subjetivos y temporal de estas medidas, necesidad de su fundamentación y la originalidad que ha significado esa creación jurisprudencial de las “innovativas”, esto es de las medidas de “innovar”.

El capítulo XIII aborda la tramitación de la acción de protección: el informe que se solicita al pretendido ofensor, la bilateralidad de la audiencia, la agregación extraordinaria para la vista de la causa, la prueba, la suspensión de la vista, la acumulación de autos, y las medidas para mejor resolver.

Los efectos de la sentencia pronunciada en el proceso de protección es el objeto del capítulo XIV, cuestión debatida por algunos al pretender establecer reglas homogéneas en un tema que necesariamente es heterogéneo, dada la diversidad de situaciones que pueden darse, como es diferente, por ejemplo, la protección entre particulares de aquella que se dirige en contra de actos u omisiones de la autoridad administrativa. Ya mostrábamos ello en 1982 quedando confirmado nuestro planteamiento expresamente en el caso Hexagon con Fisco en el año 1987; el profesor Pinochet concuerda con esta posición que es la que ha establecido igualmente la jurisprudencia suprema. En este mismo capítulo se analiza la protección como “proceso sumarísimo” que me parece, en principio, la posición correcta pues no es aceptable de manera alguna pretender que se trataría de un proceso de cautela desde que la acción de protección no es subsidiaria de otra sino principal y autónoma.

El capítulo XV se dedica al estudio del cumplimiento de la sentencia de protección una vez ejecutoriada como, asimismo, el tema de la condena en costas; en este aspecto resulta interesante el tema especialmente cuando se rechaza la pretensión deducida, pero con la variante de la situación en que el rechazo aludido se debe a que durante la tramitación del expediente el ofensor deja sin efecto su acto agraviante para el recurrente (acto u omisión que originó la interposición de la acción de amparo), o cesa en su hecho que agravia, o bien actúa si lo que se reclamaba era su inactividad ilegal y/o arbitraria, casos en que la jurisprudencia suprema muy justicieramente ha adoptado la decisión de condenar en costas al ofensor recurrido ya que su actuación ha originados los costos en que ha debido incurrir el agraviado para acudir a tribunales en amparo de sus derechos vulnerados, dado que el recurrido ha enmendado solamente en ese momento procesal su actitud precisamente por ser contraria a Derecho.

Los capítulos XVI y XVII, finales, abordan el régimen de recursos en el proceso de protección, y la tramitación de la apelación ante la Corte Suprema, respectivamente. En el primero se analizan los recursos de apelación, de hecho, de reposición, de casación (inadmisible conforme al Auto Acordado, artículo 12), de queja y de revisión.; en el segundo, se estudia la vista de la causa y su suspensión, el tema de su conocimiento “en cuenta” que aparece de patente inconstitucionalidad puesto que viola el debido proceso en cuanto desconoce el principio del audi alteram partem, el plazo para dictar sentencia y la competencia de una de las salas para conocer específicamente de los recursos que sean procedentes.

Es tiempo ya que el lector penetre en la lectura de la obra que presentamos y vaya “escalando” como en un cerro o montaña, los distintos capítulos que la conforman. Decimos “escalando” para mostrar el ascenso en el conocimiento de los temas abordados que tratan de profundizar en lo que es y en su práctica jurisprudencial esta acción de amparo general que es el llamado recurso de protección.

No obstante las críticas que recibiera, y esporádicamente aún recibe, esta acción constitucional, no cabe duda alguna que ella ha sido la revolución pacífica más fructífera que se ha producido en el derecho chileno en la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Y ¡oh paradoja!, originada por un Gobierno Militar y sin Parlamento; algo que nunca fue realizado en más de cincuenta años (1925-1976) de gobierno democrático…

Que esta obra del Profesor Pinochet Cantwell sirva de acicate para dar mayor vigor a la práctica de este arbitrio procesal y mueva a la Corte Suprema a revisar su Auto Acordado a fin de eliminar de el “tramite de admisibilidad” que estando destinado a tratar de resolver una situación muy específica de una Corte de Apelaciones (Santiago), es, desde donde se le mire, de una flagrante inconstitucionalidad.

 

Eduardo Soto Kloss

Doctor en Derecho, Universidad de París, Francia

Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile

Abogado

Profesor Titular Adjunto Derecho Administrativo

Departamento de Derecho Público

Pontificia Universidad Católica de Chile

 

 

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